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合同纠纷

​提供格式条款的一方未履行对条款的提示

就建设工程招标项目而言,提示投标人注意有关投标人(中标人)重大利益的格式条款,是招标人应当主动履行的义务。而如前所述,招标文件中明示投标人不可变更的合同条款为格式条款。该等明示,应达到足以提请投标人注意的程度。招标实务中,通常将该等条款用特殊字体、特殊颜色标示,或者集中于招标文件前附表中,或者在招标文件中集中举示投标人如不能响应该等条款则为废标之情形。招标文件中未明示的,招标人还可以通过招标答疑澄清,在向所有合格投标人发出的答疑澄清文件中予以补充明示。

 

对有关投标人(中标人)重大利益的格式条款的说明,则是招标人应投标人要求被动履行的义务。对格式条款的说明,主要针对投标人提出的条款中可能出现的含义不明或者理解歧义。招标人通常可通过招标答疑澄清文件来履行条款说明义务。笔者也注意到,为数不少的招标人对答疑澄清文件的内容和质量重视不够,对于投标人提出的对条款含义的澄清说明要求的回应,往往存在说明虚化(如“以招标文件为准”“以法律规定为准”)、说明错误(如“作有利于招标人的解释”)、说明矛盾(如澄清内容与招标文件的其他部分相冲突)或者说而不明等缺陷。实务中,招标人履行格式条款说明义务到何种程度,亦可能成为争议焦点。情形一,招标人的澄清文件未能实际消除格式条款的含义不明,导致投标人仍无法正常理解条款含义。此种情形极为罕见,应认定招标人未尽格式条款说明义务。情形二,招标人的澄清文件未能实际消除对格式条款内容的歧异性,导致对该等条款含义仍存在两种或两种以上合理解释。此种情形较为多见,此时,应认定招标人未尽格式条款说明义务?还是应适用现行《合同法》第四十一条(条文内容与《合同编》(草案二审稿)第二百九十条完全一致),作出不利于招标人的解释?本文认为,通常情况下认定为后者较为合理。理由是,对于招标人已经“说明”的格式条款,中标人并非完全不能理解条款含义,而是出于理解偏差,对条款做出了有利于自己的理解,比如,对于违约金格式条款,中标人并非完全不能理解该条款内容涉及其违约责任,而是倾向于做出自己可能承担较轻违约责任的理解。此时如果认定招标人未尽格式条款说明义务,导致该违约金条款被排除在合同内容之外,中标人摆脱了较轻违约责任的束缚,显然过分保护了中标人,亦客观上激励了中标人背信。

 

实务中,招标人(发包人)对格式条款的提示义务和说明义务的履行存在多种情形: 1)提示但未说明;2)未提示但已说明;3)未提示亦未说明;4)已提示且已说明。《合同编》(草案二审稿)第二百八十八条第二款后句采用“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务”的表述,表明存在上述四种情形中前三种之一的,即满足某格式条款不成为合同的组成部分的本构成要件。

 

就是否满足本构成要件的举证而言,招标人(发包人)应就已采取合理方式提请中标人(承包人)注意该等条款、已应其要求说明该等条款承担举证责任,中标人(承包人)则应就其已要求招标人(发包人)说明该等条款承担举证责任。

 

建设工程合同招投标实务中,对于不同投标人关于招标文件内容的澄清要求,招标人通常向所有投标人做出澄清说明回复,且该回复文件构成招标文件的组成部分。如果A是中标人,B是未中标的投标人,对于仅由B提出的就某格式条款内容的澄清要求,招标人在澄清回复文件中并未做有效说明回应,A于事后不得以招标人未说明该格式条款为由主张该条款不属于合同内容。

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