如何判断法定抵销和约定抵销？

一、法定抵销和约定抵销的判断

　　抵销是指二人互负债务场合，依一方意思表示或者双方的合意，使彼此债务全部或者部分归于消灭。

　　我国《合同法》第九十九条、第一百条分别规定了抵销的两种类型，即法定抵销和约定抵销。法定抵销，是指符合法律规定的构成要件时，依一方当事人的意思表示而使当事人互负的到期债务归于消灭。其构成要件包括当事人双方互负债务、债务须有效存在、债务的给付种类相同以及双方债务均届清偿期。约定抵销，是按照双方当事人的合意使当事人互负债务归于消灭。其构成要件是当事人之间达成抵销的合意且该合意不得违背法律与损害第三人的权益。可见，约定抵销成立的前提是当事人之间形成抵销合意，其不受法律规定的抵销构成要件的限制，抵销的标的是否相同、当事人之间的债务是否已届清偿期，都不是约定抵销是否成就所要考量的范畴。当事人之间的抵销合意是当事人意思自治的体现，其成立与生效应符合民事法律行为的成立与生效要件。因此约定抵销的适用范围更广，条件更加宽泛，对于当事人而言，更加具有便利性。