广州合同律师-指定分包工程工期延误的，发包人承担主要责任，收取总包服务费的总包人也承担一定责任

　　【二审法院认为】

　　1，承包人提交的工程决算书可否作为本案工程价款的结算依据。

　　承发包人“6月24日协议书”第6条约定：“该工程竣工验收已于2013年6月21日通过，甲方应于2013年9月21日前办理好工程结算并出具审计报告，逾期未审计完毕应视为甲方已认可乙方的送审结算书价格，并按约支付结算价款，逾期未支付的，按拖欠款项的日万分之八，由甲方承担违约金”。发包人认为，其未在9月21日审核完成的根本原因在于承包人提交的决算资料不全和迟延提交决算资料。且由于承包人迟延提交工程决算资料的行为，“6月24日协议书”第6条约定的期限对发包人已不具约束力。本院认为，合同一经签订，对双方均具有法律拘束力。发包人于2013年6月24日对承包人提交的工程决算书和决算资料签收确认，于同年7月17日对承包人提交的补充决算书及决算资料也签收确认，并未向承包人提出要变更或撤销“9月21日”出具审计报告的期限，该约定不应自然无效。发包人在2013年10月24日回复承包人2013年10月17日函件的回函中，指出审计工作尚未完成，是由于承包人部分工程资料图纸及资料未能及时提供，加之审核工作量巨大。而该回函中还明确，“由于贵司提供的决算资料，缺少竣工图纸(纸质版与电子版)，所以决算工作不能全面展开。贵司早先提供的纸质竣工图在联合验收、竣工验收时已上交相关单位存单备案了”。可见，即使存在发包人所述缺少竣工图纸的情形，也不能归责于承包人。故发包人上诉认为“6月24日协议书”第6条对其不具约束力的主张，没有事实和法律依据。根据《审理建设工程案件问题的解释》第二十条的规定，承包人主张以其提交的工程决算书的结算价格作为涉案工程结算依据，本院予以支持。

　　2，造成涉案工程工期延误的责任应如何认定，双方据此分别提出的损失及违约金是否成立?

　　涉案工程于2009年5月20日开工，根据双方《意向协议》及《补充条款》的约定，正常竣工日期应为2011年3月11日。后双方签订《协议》约定，由于受前期土方、结构图修改、后期精装修导致工期一再延后，将竣工日期延至2012年12月31日。据此约定，造成工期延误的主要责任在发包人。

　　发包人上诉称，并不存在双方在《协议》中所述的受前期土方、结构图改造、后期精装修导致工期延误的情形，但未能提供有效证据予以证明。涉案工程最终于2013年6月13日方进行验收，建设单位、监理单位、施工单位和设计单位在《单位工程质量竣工验收记录》表上签章确认:综合验收合格。对于案涉工程拖延至2013年6月13日验收的原因，一审判决根据承包人提交的工程联系单以及其向发包人邮寄送达的相关函件，认定工期延误系分包工程延误所致的依据充分，并无不妥。

　　关于因分包工程所致工期延误的责任问题，发包人上诉认为，承包人作为涉案工程总承包单位，有义务履行检查、监督和管理责任。承包人上诉认为，一审判决有关其应对分包工程工期延误承担一定责任的认定不正确。二审法院认为，根据双方《意向协议》的约定，承包人是涉案工程的总承包人，但同时约定，发包人另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由发包人、承包人与分包工程的承包人共同签订合同，发包人为此支付给承包人分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，发包方、承包人就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，发包人应对分包工程的工期延误承担主要责任，承包人亦应承担一定责任。据此，发包人与承包人主张对方应全部承担工程工期延误责任并赔偿其损失的上诉请求，均不能成立，一审判决的该项认定应予维持。