裁判要旨：未建成房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。
一、基本案情
2011年6月22日，包头市中冶置业有限责任公司(以下简称中冶公司)作为出租方，浙江银泰投资有限公司(以下简称银泰公司)作为承租方签订《房屋租赁合同》，约定中冶公司将位于包头市阿尔丁大街与黄河大街东南角包头时代广场E2地块商业楼地下一层至地上四层、五层5000平方米以及南侧酒店一至二楼部分4000平方米出租给银泰公司;中冶公司应当在2013年12月31日前向银泰公司移交租赁房屋，验收合格后，双方签订《租赁房屋移交书》。2013年6月14日，中冶公司向银泰公司发送了《关于对银泰询问交工期说明的函》，表明包头时代广场工程由于开发主体的变更出现了整体延期，但承诺尽快办妥相关变更手续，并于2014年12月31日前向银泰公司交付租赁房屋。2013年6月27日，银泰公司向中冶公司发送了《关于对银泰询问交工期说明的函的回函》，表明《租赁合同》约定的租赁房屋交付时间为2013年12月31日，而非2014年12月31日，若中冶公司未能按期交付租赁房屋，则其应承担迟延交房的违约责任。2013年12月10日，因交房期限临近，银泰公司向中冶公司发送了《关于按合同如期交楼的函》，催促中冶公司依约交房。2014年11月17日和12月31日，银泰公司先后向中冶公司发送了《关于要求贵司尽快交楼及按照合同约定承担违约责任的联系函》和《关于要求贵司按照合同约定承担违约责任的联系函》，表明中冶公司未能交房的行为已构成违约，要求其按每日5万元的标准支付违约金，并敦促中冶公司加快施工进度，在2014年12月31日前交房。银泰公司于2015年10月30日向中冶公司发送了《解约通知书》，宣布解除《房屋租赁合同》，并要求中冶公司支付迟延交房违约金3365万元和解约赔偿金1.3亿元。
另查明，包头市荣泰置业有限责任公司为中冶公司设立的全资子公司。2012年10月22日涉案工程项目建设主体由中冶公司变更为包头市荣泰置业有限责任公司。涉案《租赁合同》中位于包头市阿尔丁大街与黄河大街东南角包头时代广场E2地块至一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证。
二、裁判要点
最高人民法院(2017)最高法民终171号浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书认为，本案争议焦点问题之一为，《房屋租赁合同》的效力如何认定。根据《房屋租赁合同》的约定，中冶公司的主要合同义务是按时交付符合合同约定要求的租赁物，银泰公司的主要合同义务是支付履约保证金及租金，双方的主要权利义务符合房屋租赁合同的特点。但《房屋租赁合同》签订时，作为租赁物的房屋尚未建成，因此属于对未来建成房屋的预租。关于房屋预租，在现行法律、行政法规没有规定的情形下，可参照适用有关房屋租赁的规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》(2007年)第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准。本案中，根据双方提交的证据以及一审法院向包头市规划局稀土高新区规划分局核实的情况可以认定，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，这种情形下，《房屋租赁合同》应当认定无效，一审判决对此认定并无不当，银泰公司关于此点的上诉理由不成立。
三、简评
在房屋预租的情况下，交付合法适用的租赁物是出租人应尽之义务，出租人不能取得建设工程规划许可证是否可以认为出租人履行不能，并要求其承担违约责任，以利于保护承租人。