广州债权债务律师-“股权回购条款”对名股实债性质认定影响

　　名股实债的交易结构分为两个核心环节，即：股权取得和股权回购。投资人无论以何种方式(股权受让或增资入股)取得股权，与商事交易中的股权取得并无区别。问题在于，裁判者是否会因回购条款的存在而直接否定股权投资的性质。对此问题的回答，需要通过对回购安排退出的类型进行区分来进一步说明。回购安排退出整体上可分为债权意思表示下回购条款与投资对赌背景下的回购条款，两者的根本差别主要在于触发机制不同。投资对赌背景下的回购条款往往是以被投资人的经营业绩或不确定的重大性事件为触发条件，与对赌协议中的其他补偿机制一样，仅是投资人自身利益被动保护的一种手段，而非追求目标，是否触发、何时触发具有不确定性;当目标公司完成预期业绩目标或重大事件未出现约定情形时，便不会触发回购条款。而债权意思表示下的回购条款则不同，回购是交易追求的直接目的，具有确定性和主动选择权，且一般设置明确的期限。两者形式上的差别，反映着交易主体对回购条款设计的背后真实意图。

　　因对赌协议本质是在被投资企业重大事件不确定性背景下，对交易多方利益的再调整，所以对应的股权回购条款必然与影响投资利益的事件(如企业经营业绩)挂钩，具备股权投资的核心特征。在中国对赌第一案“海富案”中，最高院裁判观点中虽没有因对赌协议的存在直接认定海富公司的投资性质，但其否认了甘肃省高级人民法院二审中有关业绩补偿约定违反了投资领域风险共担原则实为借贷的观点。

　　司法实践中，对赌回购条款的系列争议主要集中在回购条款本身的效力上，而回购条款的存在并不阻碍对对赌交易是股权投资性质认定。相反，在名股实债纠纷中，投资人真实意思在于取得债权，但因存在投资人退出机制设置为对赌性回购条款的情形，使得“实债”有可能被认定为股权投资。现有司法实践表明，法院在认定为股权情况下，股权回购协议则依据双方当事人具体约定履行即可，并不会因为回购条款的存在而否定股权投资的性质。例如，在蓝泽桥等与苏州周原九投资中心其他合同纠纷案中，最高院认为，以资金注入方式对目标公司进行增资，并约定一定条件下被投资人股东回购股份的承诺等内容，是缔约过程中双方当事人对投资合作商业风险的安排，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且不属于显失公平的情况，一般应认定有效。在联大集团诉安徽省高速公路控股集团股权转让纠纷案中，联大集团与安徽高速集团签订《股权转让协议》，安徽高速在受让二年内，在符合约定的回购条件下，联大集团可以回购转让的股权。后联大集团提出涉案股权转让属于名为股权转让，实为企业之间的借贷，股权转让协议应为无效。最高人民法院认为，附回购条件的股权转让已经成为企业之间资本运作的形式，只要出于非牟利性的短期融资需要，股权转让的效力应该得到认可。

　　本文认为，不同交易背景下的回购条款安排体现着不同的交易意图，因此不能简单将是否具有回购条款本身作为股债性质认定的依据。同时需进一步说明，在名股实债纠纷中，若交易本身被认定为股权投资的情况下，交易下的回购条款应区分对待。在股东承担回购义务时，所要考虑的是转让程序、资质规定等相对容易判断的因素，并按照双方的约定履行即可。在公司承担回购义务的情况下，则需参照对赌协议关于回购条款的裁判规则，即在《公司法》资本维持的原则项下，以是否可履行进行具体判断。