【规则摘要】
1. 商家不得以直播形式宣传销售处方药，不得利用广告代言人为药品作推荐、证明。
——上海海王星辰药房有限公司违法广告案，上海市徐汇区市场监督管理局行政处罚决定书，沪监管徐处字[2018]第042018002365号
2. 商家利用短视频编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，构成不正当竞争行为。
——“抖音带货王”因商业诋毁被处罚案 沪监管黄处字(2018)第012018000477号
3. 主播利用自身的知名度在直播平台上宣传销售所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品的，可能构成生产、销售假药罪。
——王爽等生产、销售假药案，(2017)京02刑终681号刑事判决书
4. 网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。
——衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案，(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书
【规则详解】
1. 商家不得以直播形式宣传销售处方药，不得利用广告代言人为药品作推荐、证明。
——上海海王星辰药房有限公司违法广告案，上海市徐汇区市场监督管理局行政处罚决定书，沪监管徐处字[2018]第042018002365号
案情简介：2018年6月15日，为了举办周年店庆，上海海王星辰药房委托天津通易科技发展有限公司创建网络直播链接，并直播了“有球必硬，夜夜激情”网络直播节目。节目现场邀请了上海某医院主任医师和某热门主播作为嘉宾、上海某媒体主持人全程参加，并在直播中介绍某壮阳药的功效、使用方法等内容。至活动结束时，观看直播活动的人数达155234 人。
上海市徐汇区市场监督管理局认为，上海海王星辰药房通过直播介绍推广的是处方药，违反了《广告法》第十五条第二款“处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部分共同指定的医学、药学专业刊物上作广告”、第十六条第一款第(四)项“不得利用广告代言人作推荐、证明”的强制性规定。
同时，其在网络直播活动嘉宾与主持人互动中出现了“性生活的技巧、体位，挑逗男生，买情趣内衣、制服诱惑，对小弟弟的爱抚”等用语，有违公序良俗，且观看人数众多，违反了《广告法》第九条第一款第(四)项“广告不得有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。
据此，上海市徐汇区市场监督管理局责令上海海王星辰药房停止发布违法广告，并对其罚款70万元。
2. 商家利用短视频编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，构成不正当竞争行为。
——“抖音带货王”因商业诋毁被处罚案 沪监管黄处字(2018)第012018000477号
案情简介：上海正善食品有限公司通过抖音、天猫、微信小程序等电商平台销售原切牛肉、葡萄酒等，依靠短视频打造自己的“牛肉哥”专属IP。其法定代表人陈某，通过个人抖音号发布“牛肉哥”对牛排和红酒的各类点评，迅速拥有300万粉丝。陈某为了在互联网上引起更高的关注度，拍摄了一段点评上海俊懿公司合成牛排的短视频，并在视频中使用“您敢吃吗”“想让我家孩子得老年痴呆症吗”“要把儿童害死得牛排”等用语，对上海俊懿公司的牛排产品进行评论。
上海市黄浦区市场监管局经调查后认定：上海正善公司与上海俊懿公司系同行竞争对手关系，在没有证据的情况下，其擅自使用了儿童食用上述“酣畅畅享儿童菲力牛排”“能致使儿童得老年痴呆症、能把儿童害死”的说辞，并拍摄制作成视频通过发布到抖音网上传播，损害了上海俊懿公司的商品信誉。上海正善公司的行为违反了《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成了不正当竞争的行为。据此，黄浦区市场监管局责令上海正善公司停止违法行为、消除影响，并罚款10万元。
3. 主播利用自身的知名度在直播平台上宣传销售所含成份与国家药品标准规定的成份不符的药品的，可能构成生产、销售假药罪。
——王爽等生产、销售假药案，(2017)京02刑终681号刑事判决书
案情简介：2016年3月至10月间，王爽在北京市东城区通过映客直播平台对“纯中药减肥胶囊”进行宣传，并以每瓶人民币1900元左右的价格销售。王爽为该药制作了说明书并向购买者邮寄发货，销售金额共计70余万元，获利15万余元。经北京市东城区食品药品监督管理局认定，涉案“纯中药减肥胶囊”中检测出酚酞等西药成分，依法应按假药论处。
法院认为：王爽在未经批准或检验的情况下，不仅通过映客直播和微信开展宣传和销售活动，还具体负责“纯中药减肥胶囊”的分装、制作说明书。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在生产、销售假药犯罪中，“印制包装材料、标签、说明书的行为”应认定为生产行为。王爽印制说明书的行为符合了《解释》有关生产假药的规定，应当构成生产、销售假药罪，且系情节特别严重，依法均应予惩处。
法院最终判处被告人王爽有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百八十万元。
4. 网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。
——衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案，(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书
案情简介：原告衣念公司经依兰德有限公司许可，享有第1545520号注册商标和第 1326011号注册商标独占许可使用权，其生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。原告衣念公司发现淘宝店主杜国发通过淘宝网销售侵权商品，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司审核后先后7次删除了杜国发发布的商品信息。杜国发并未就此向衣念公司及淘宝公司提出异议，淘宝公司也未对杜国发采取处罚措施。直至2010年9月，淘宝公司才对杜国发进行扣分等处罚。
原告认为，淘宝公司在知道杜国发以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜国发提供网络服务，属于继续纵容、帮助杜国发实施侵权行为。故原告请求法院判令杜国发、淘宝公司共同赔偿原告经济损失3万元及维权支出5万余元。
法院认为：网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。
淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。就本案而言，淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
【小结】
主播带货的模式虽然好，但面临的法律风险也不小。“李佳琦直播事件”就是其中典型。
11月1日，国家广电总局紧急发布《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，强调网络视听电子商务直播节目和广告节目是网络视听节目服务的重要组成部分。明确要求直播内容要规范，不得欺诈和误导消费者。
直播&短视频带货作为一种新型广告发布形式，一方面需要商家和电商平台提升自律能力，另一方面国家监管依然任重道远。而消费者则需要在此过程中，擦亮眼睛，理性消费。