一、融资租赁的发展
美国是现代融资租赁业的发源地，长期占据世界融资租赁业务量首位。我国的现代融资租赁业，是原国家副主席荣毅仁先生为引进外商投资、发展服务贸易、支持国内企业技术改造，在1981年倡导引进的。自1981年中国第一家融资租赁公司成立至今，融资租赁业走过了38年发展历程，融资租赁作为一种集金融、贸易、服务为一体的跨领域、跨部门的交叉行业，兼具融资与融物的属性，已成为服务实体经济、推进国民经济产融结合的中坚力量。
近年融资租赁行业扩张迅猛，2018年企业数量11777家，为2006年的147倍。目前我国融资租赁企业主要分为三种主体：金融租赁公司、内资融资租赁试点企业、外资融资租赁公司，其中前者的主管部门为原银监会，后两者主管部门为商务部。
2018年5月8日，商务部发布《关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》(商办流通函〔2018〕165号，以下简称165号通知)，将制定融资租赁公司业务经营和监管规则职责自2018年4月20日起划给中国银行保险监督管理委员会(银保监会)。
在165号通知发布前，对于融资租赁行业，银监会比照金融机构对金融租赁公司采取严格的金融监管模式，商务部则对外资融资租赁公司和内资融资租赁试点公司采取较为宽松的管理模式，外资融资租赁公司、内资试点租赁公司与金融租赁公司审批差异较大、监管主体不统一，可能存在监管套利空间。在165号通知发布后，标志着由商务部和银保监会分别监管内外资融资租赁公司和金融租赁公司的时代已结束，所有融资租赁公司将统一接受银保监会的监管。
二、关于企业间借贷合同效力的认定
《商业银行法》第81条第一款以及《银行业监督管理办法》第19条中，规定了未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得擅自设立商业银行以及其他银行业金融机构，不得非法吸收公众存款、变相吸收公众存款或者从事银行业金融机构的业务活动。根据《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。由此可见，我国对借贷实行严格的准入政策，除取得贷款业务资格的金融机构从事的借贷行为外，基本不认可不具有贷款业务资格的金融机构、企业进行的借贷行为，企业借贷经常被认定为无效行为。
有观点认为：“事实上，企业将自己的盈余资金出借给中小微企业，帮助其解决生产经营所急需的资金，既可以利用自己的资金进行调剂余缺，实现部分收入，也有利于解决中小微企业融资难、融资贵的问题;既促进各自企业的发展，又增加社会财富。企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营之急需，约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限，且用于合法经营目的的，应认定有关法律行为有效”。
2015年实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷司法解释)第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”根据本条规定，企业不以借贷为常业，只是为生产经营需要签订的借贷合同在不存在法律规定无效的情形时应当被认定为有效合同。
三、“名为融资租赁，实为企业借贷”合同的效力判断
《融资租赁企业监督管理办法》第10条规定：“融资租赁企业不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款等金融业务”。现阶段融资租赁公司数量众多，发展良莠不齐，一些融资租赁公司借融资租赁之名开展借贷业务，违反了金融监管规定，借贷合同效力如何认定?能否以一般企业间借贷的标准认定名为融资租赁实为借贷合同的效力?在维护金融监管秩序和促进市场交易间如何作出价值选择?目前主要包括以下两种观点：
观点一：融资租赁行为系其通谋虚伪的意思表示，但其隐藏的民间借贷法律行为，并不当然无效。认定融资租赁公司以“租赁租赁”之名签订的借贷合同有效，实则是以促进市场交易为价值取向。
观点二：应以维护金融监管秩序为价值取向，认定以融资租赁之名，行借贷之实的合同无效。依据《民法总则》第146条，将融资租赁行为认定为通谋虚伪的意思表示，将借贷行为认定为隐藏法律行为，此节与观点一基本相同。观点二的关键在于对“借贷合同”的效力认定有所差别，即主张相关借贷合同无效。
就本文而言，更加倾向于认同观点二，具体理由体现在价值选择和法律适用两个方面：
1 . 关于价值选择
在金融监管秩序和促进市场交易之间发生冲突，如何面临价值取向的选择问题。对此，需要结合市场发展实际予以分析。就现阶段融资租赁行业而言，作为一快速发展的行业可以说是乱象频出，发展尚不成熟，在考虑促进市场交易的同时，如果忽视融资租赁业务从“ 融资 + 融物 ” 逐渐向“贷款”业务方向发展，且明显偏离原本主业航道的现象，未来就可能会对区域行业乃至金融秩序带来反向影响。为此，现阶段应以维护金融监管秩序作为价值取向，对名为融资租赁实为借贷合同的效力认定持更加严格的标准。
(1)融资租赁行业目前发展尚不规范。据中国租赁联盟和天津滨海融资租赁研究院统计，截止2017年底，全国融资租赁行业(不含单一项目公司、分公司、SPV公司和 收购海外的公司)总数约为9090家，其中，金融租赁公司为69家，内资租赁公司为276家，外资租赁公司为8745家。非金融类融资租赁公司占了相当高比重，由于缺乏严格的准入要求，非金融类融资租赁公司鱼龙混杂;由于没有完善的合规风险控制机制，行业发展繁荣背后隐藏诸多风险。在整个融资租赁行业规模和体量不断增大的情形下，以融资租赁之名从事借贷的不规范经营行为难谓有利于促进融资租赁行业健康发展，且会埋下金融风险的隐患，对经济秩序、金融秩序造成破坏。
(2)金融监管加强的背景。2017年全国金融工作会议强调做好金融工作要把握好几点原则：回归本源;优化结构;强化监管;市场导向。会议强调金融在实体经济发展中的辅助作用，突出防范化解金融风险的重要性和紧迫性，同时着重阐述未来的监管架构和方向，设立国务院金融稳定发展委员会协调监管，切实做好防控金融风险，促进实体经济健康发展，实现金融稳定。自2017年全国金融工作会议召开后，重要金融领域和环节都已呈现出加强监管、穿透监管的态势，融资租赁行业亦是如此。
2017年，共有超过20个重要监管文件出台，行政处罚超2700件，监管机构对相关金融机构的罚没金额超过80亿元。在融资租赁领域，2017年共有7家金融租赁公司领到监管罚单，是2015年和2016年金融租赁行业收到罚单金额总和的10倍。结合融资租赁行业发展不规范现状以及金融监管加强的背景，融资租赁行业急需回归到“融资+融物”的本源道路上。审判机关在司法实践中的价值取向和立场，在一定意义上必然影响着融资租赁行业的走向和未来。
不可否认，民间借贷在一定程度上可以解决部分社会融资需求。但是，局部地区民间借贷危机集中爆发，不仅扰乱地方金融秩序、影响区域经济发展，也给局部地区社会和谐稳定造成冲击。我们注意到民间借贷促进市场交易的同时，也应当注意到特殊行业民间借贷存在的弊端。从主场主体客观需求角度出发，企业间借贷行为有一定程度的合理性，但这并不代表企业借贷应为市场环境中一种普遍化的常态。融资租赁公司区别于一般的普通公司，如果按照一般普通企业间借贷合同的效力认定标准，将“名为融资租赁，实为企业借贷”的合同认定为有效合同，则与融资租赁行业的业务本质明显不符，可能会给部分融资租赁公司造成“从事贷款业务只是违规而已，不影响合同效力”的误导，不利于融资租赁行业回归本源。
因此，对于融资租赁行业中“名为融资租赁，实为借贷”合同效力的判断，宜以维护金融监管秩序为价值取向，引导融资租赁公司专注于实体经济，致力于专业化定位，帮助实体经济更好发展，而不是从事借贷业务成为影子银行。
2 . 关于法律适用
对于“名为融资租赁，实为借贷”的借贷合同的效力认定，依照《民间借贷司法解释》第11条，应当结合《民间借贷司法解释》第14条和《合同法》第52条进行详细分析。
根据最高法院公布的《全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)》(下称九民会议纪要征求意见稿)的观点，《合同法》总则规定与《民法总则》规定不一致的，因《合同法》总则内容实际上规定了本应由《民法总则》规定的部分内容，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。
由于《民间借贷司法解释》是在《民法总则》之前出台，其中引用的《合同法》第52之规定已因《民法总则》的出台不再适用。本文结合《民法总则》关于“无效民事法律行为”的规定，将可能认定“借贷合同”无效的依据总结如下：
(1)违反法律、行政法规的效力性强制性规定。与国外发达国家相比，我国融资租赁业的法律法规体系尚不健全，缺乏融资租赁基本法律。目前认定民间借贷行为无效的，如：《贷款通则》、《融资租赁企业监督管理办法》等均属行政规章，而非法律或行政法规。因此，无法依据“违反法律、行政法规的效力性强制性规定”认定借贷合同无效。
(2)恶意串通损害他人合法权益。根据学者观点，恶意串通规则仅在保护特定第三人的特定债权，该行为无效的后果应当被认定为相对无效，且只能由受害的第三人主张无效。笔者认为，以“融资租赁之名，行借贷之实”的融资租赁合同不仅违反了金融监管规定，还损害了社会经济秩序，以“恶意串通损害他人合法权益”认定合同无效应当根据实际情况进行判断，这里所指“利益”是具体的利益，并非宏观、抽象的利益，如果无法对应到具体的利益，则不能以“恶意串通损害他人合法权益”为由认定合同无效。
(3)违反公共秩序。《最高人民法院民事审判第二庭第5次法官会议纪要》提出：一方面要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则，对违反部门规章、监管政策的合同，不能轻易认定无效。另一方面，前述原则并非绝对，违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据《合同法》第52条认定无效。当然，在认定是否损坏公共利益时，务必要从严掌握标准，并详细阐明理由，尤其不能简单地以违反监管规定为由就认定损坏公共利益。
九民会议纪要征求意见稿第34条提出：“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理”。虽然违反行政规章并不会导致合同无效，但是当合同违反公共秩序时，根据《民法总则》第153条规定仍应当被认定为无效。
在魏烁骥与上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷一案中，上海金融法院认为：
2015年4月22日，中国证券监督管理委员会发布《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》，该文明确“证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”。该规定虽然并非行政法规，并不符合《合同法》第52条第5项规定的无效情形，但其目的在于在2015年特定股市背景下，通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序。此种强监管背景下，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《民法总则》第153条第2款规定，应属无效。此外，基于金融风险的高传导性，虽然本案涉及的投资项目金额并不高，但在当时特定股市条件下如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，不仅破坏了稳健有序的证券市场秩序，而且会导致金融风险的急剧增加，可能损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第52条第4项规定，亦应无效。
回归到“名为融资租赁，实为借贷”的合同效力认定，部分观点认为民事合同是否有效应由民法来衡量，所谓“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，违反行政规章不会导致合同无效。笔者认为，融资租赁公司以“融资租赁之名，行借贷之实”，虽然不能以其违反行政规章认定合同无效，但融资租赁公司的相关行为不仅违反部门规章还损害了金融监管秩序、社会经济秩序，回归到民法领域，仍可以“违反公共秩序”认定其无效，因此隐藏的“借贷合同”应当认定为无效合同。具体理由如下：
首先，融资租赁业务和“借贷”业务存在本质区别。金融监管机构要求融资租赁公司不得从事借贷业务，是为了避免出现影子银行，防止给社会经济秩序和金融监管秩序造成严重损害。融资租赁公司取得融资租赁牌照，其经营范围应当以融资租赁业务为主，而借“融资租赁”之名从事借贷业务与其主营业务不符，且目前大多融资租赁公司没有完善的合规风险控制机制，从事借贷业务将会使公司置于重大风险之中，如果认可此类借贷合同的效力，则不利于整体融资租赁行业发展。
其次，认定有效将进一步放大融资租赁行业系统性风险。融资租赁公司除面临宏观经济波动带来的系统性风险以外，还因为管理上的差距存在风险隐患：短融长用带来的流动性风险。融资租赁公司以融资租赁之名，行借贷之实，可能会造成短融长用的情形，而企业一旦出现资金流动性风险，融资租赁公司也不可避免会受到企业违约的信用风险和资金流动性风险的影响。如果认可融资租赁公司偶尔借贷的行为有效，目前我国融资租赁公司规模和数量日益增多，一旦风险集中爆发，融资租赁行业风险积聚将对金融秩序将造成严重损害，进而会牵连和影响到其他不特定的多数人的利益，涉及违反公共秩序。
再次，165号通知发布后，所有融资租赁公司将统一接受银保监会的监管，融资租赁行业进入强监管时期，对于违反金融监管规定从事借贷业务的行为，应当加强规范管理，以维护金融监管秩序和社会公共秩序为重。
最后，融资租赁公司相较于一般企业应当具有更高注意义务，在强监管背景之下，融资租赁公司更应该审慎合规经营。即使不是以借贷为常业，但偶尔借贷也不利于公司合规经营，有些融资租赁公司可能受利益驱使违规经营，不利于融资租赁行业的规范管理和健康发展。如果只是在行政监管上对融资租赁公司“名为融资租赁，实为企业借贷”的行为进行否定性评价，在合同效力上不对“借贷合同”进行否定性评价，不利于督促融资租赁行业尽快回归到“融资与融物”的融资租赁本源上，与国家现阶段对金融工作“回归本源”的基本工作原则相违背。
综上，笔者认为在法律适用上可以“违反公共秩序”为由将融资租赁公司“以融资租赁之名，行借贷之实”的合同认定为无效合同。
四、启示及建议
虽然目前存在“融资租赁行为系其通谋虚伪的意思表示，但其隐藏的民间借贷法律行为，并不当然无效”的观点，但不意味着融资租赁公司可以借融资租赁之名，不受限制地在业务拓展中行借贷之实。现实中，已经有法院将个别从事经营租赁的公司列为职业放贷人，未来亦不排除会将商业保理以及融资租赁公司列为职业放贷人。当融资租赁公司主张的融资租赁法律关系多次被认定为借贷关系，就一定会被认定为职业放贷人，进而导致这些公司以后主张的保理关系或者融资租赁关系会被法院严格审查。
在近年金融监管强化的大趋势下，融资租赁公司应当不断提高专业化水平，提高对融资租赁本源的认识，顺应监管要求，调整经营模式，按照监管部门要求及时整改并规范开展业务，这样可以尽量避免发生因违反监管规定而导致合同争议、交易目的无法实现的局面。
制度设计上，现有关于融资租赁的法律规定存在显然显著不足，已经不能满足融资租赁业的蓬勃发展，建议相关立法机关加快融资租赁立法，为规范国家金融秩序，保障融资租赁各方合法权益，促进融资租赁行业健康发展提供强大动力和保障。