摘要：根据现有法律规定，窝藏、包庇罪的犯罪主体为一般主体，有论者从“亲亲相隐”的角度认为该条规定不合理，而且认为应当对现有立法进行修改，将亲属排除在该罪的犯罪主体之外。窝藏、包庇罪主体的现有立法的确有待商榷，但是并不是只有通过修改立法才能弥补漏洞，引入期待可能性理论同样可以解决该问题，在我国犯罪论体系下主要是在犯罪主体中对是否具有期待可能性进行判断，假如意志选择自由度相较于完全自觉自愿主动实施犯罪行为的意志自由度要小，对其非难、谴责程度自然也要低。
关键词：窝藏罪 包庇罪 犯罪主体
一、关于窝藏、包庇罪主体立法限缩主张及其理由
我国《刑法》第三百一十条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。根据该条的规定，构成窝藏包庇罪的犯罪主体是一般主体，也即只要年满16周岁的人即可。对于窝藏、包庇罪主体的规定，理论上有人结合“亲亲相隐”的原则对窝藏、包庇罪的立法规定进行质疑，进而认为需要对现有立法进行限缩，将亲属排除在犯罪主体之外，理由有：
(一)在窝藏、包庇犯罪当中,当犯罪人面临危难、途穷来投,作为其亲属的行为人,基于人性之最正常的反应就是给予其一定的帮助,他所追求的目的是使自己的亲属免于受到伤害。犯罪主观方面的内容是行为人的一种心理态度,这种心理态度的对象是其行为引起的危害社会的结果而不是行为本身,行为人在给予自己亲属帮助的时候是否能够(或者是否应该)预见到自己的帮助行为加大了公安机关打击犯罪的难度,进而妨害了公安机关的公务活动,再进而损害了整个社会的利益,因此具有社会危害性?这一系列的冷静的、理性的判断与基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理孰轻孰重,孰强孰弱?答案显而易见。因此，汪钧认为:对于亲属间的窝藏、包庇行为,在认定行为人主观方面时应当采信上述基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理作为行为人当时的心理态度,而这种心理态度不具有危害社会的属性,也就不构成犯罪的主观方面。而刑法第三百一十条不区分行为人与犯罪人之间的身份关系,将亲属间的护亲行为也规定为犯罪,仔细考察,这种立法规定在客观方面的依据是这种护亲行为损害了国家利益,这点没有疑义,而主观方面则是笼统地认定行为人帮助亲属时是抱有危害社会的心理态度,却忽视了基于血缘、姻亲关系而瞬间产生的护亲心理的强大作用,这没有站在行为人的角度去考察其当时的心理态度,而是一种以旁观者的身份臆断的犯罪主观方面,有客观归罪的嫌疑。此种规定是不科学的。
(二)对犯罪人亲属基于亲情而实施的窝藏、包庇行为定罪处罚无助于实现刑罚之目的。刑罚目的是国家制定、适用、执行刑罚等刑事法律活动所希望达到的结果,这既是设计刑罚制度的基本出发点,也是国家刑事法律活动的最终归宿,依通说,我国刑罚目的被划分为特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防强调通过刑罚改造活动预防行为人重新犯罪,但是在窝藏、包庇罪中,行为人并无危害社会的主观恶性,促使其违反法律的动机是保护亲人,因此,行为人是否会再次犯窝藏、包庇罪取决于他的亲属中是否有人会再次犯罪,是否会再次需要他的“容隐”,而与刑罚没有必然关系。刑罚的一般预防重视通过刑罚威慑、儆戒潜在的犯罪者,防止他们走上犯罪道路。但刑罚不是万能的,刑罚能够预防亲属间窝藏、包庇罪的发生吗?二千年前汉宣帝的诏书说得很明确:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。… …”换成现在的话说就是,亲亲相隐是人的本性,即使处以死刑,也不足以吓走“诚爱结于心,仁厚之至”的亲属,先贤敬重于人类这种护亲的天性,发出了“岂能违之哉”的感叹,而今世之立法者又岂能对此熟视无睹呢?由此可见,对于亲属间的窝藏、包庇行为,刑罚在特殊预防和一般预防两方面都表现欠佳,无以实现设计者所期望的刑罚目的,这就出现了刑罚的无效果现象——对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防与抗制之效果,刑罚无效果说明了刑罚不具备无可避免性,因而也就不符合刑法谦抑性的要求。
(三)亲属之间的隐匿行为确实给案件的调查会带来不可避免的障碍,但这不应该是我们将该类包庇隐匿行为按照犯罪行为来处理的充分理由。首先,在目前亲属之间的包庇行为仍然构成包庇罪的情况下,出于亲情的考虑,有很多人还是会选择保护亲属关系触犯刑法的。其次,法应容情,亲属之间的隐匿行为构成犯罪的刑法规定本来就是不符合人性的,与一般的伦理道德规范是相悖的。“亲亲相隐”构成现行刑法中的“窝藏、包庇罪”实属违背人性之举。我们应当“把凯撒的还给凯撒”,把属于道德规范的东西还给道德,不应该用法律尤其是刑法来规制道德领域的行为。刑法作为最严厉的处罚方式的实体法,应当保持一定的谦抑性,对于道德规制的对象,刑法的触角不宜探之过广,不应该轻易地介入应当由道德规制的行为。亲属之间的隐匿行为会对发现案件真相和抓捕犯罪者形成一定的阻碍,但是“法网恢恢,疏而不漏”,随着侦查手段的日益先进,相信通过其他相关的侦查手段,我们仍然能够发现其他相关证据,最终能够将犯罪分子绳之以法。
基于上述理由，持此种观点的人认为应当对窝藏、包庇罪的立法进行修改，有人认为应当对窝藏、包庇罪应当进行适当修改,对该条增加一个新的但书条款的规定,修改为:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,但对于三代以内直系血亲之间的窝藏、包庇行为,除窝藏、包庇的犯罪涉及故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒的行为以外,都不构成犯罪。”有人建议对刑法第三百一十条进行修改完善,在保留关于窝藏、包庇罪一般规定的基础上,参照《德国刑法典》第258条,增加一款:“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的,不处罚。”
二、窝藏、包庇罪主体立法限缩主张之批判
关于上述论者所提出的需要对窝藏、包庇罪主体进行限缩的理由笔者是赞同的，我国《刑法》对于窝藏、包庇罪犯罪主体的规定的确有待商榷，但是对上述论者所提出的修改立法的建议不敢苟同。理由如下：
首先，补充法律漏洞并不是只有修改刑法这一条路径可行，只有当其它方法都不可行的情况下才考虑修改立法。因为如果刑法总是处于不断变化的非稳定状态,则会使国民难以了解刑法的真正内涵,进而对刑法存在的必要性产生怀疑,刑法的规制机能也很难实现。一个不具有稳定性的刑法规范,由于过于频繁变动或者经常处于不稳定状况,其内容就无法为人所知,而很难为国民的日常生活、社会交往提供有效的行动指南。此外，刑法的修改并不是一蹴而就，需要花费大量的人力物力，如果能够以其他较小的代价也能达到同样的效果的情况下，仍然坚持对立法进行修改就不可谓之为明智的选择。
其次，上述论者提出的解决方案也并不能全面解决窝藏、包庇罪犯罪主体所面临的问题。仅仅只是将亲属排除在该罪的主体之外，但是显然现实中并不是只有亲属犯此罪可以获得豁免，共犯之间进行窝藏、包庇也同样具有不可罚的理论基础。一方面，行为人在犯罪行为完成后窝藏、包庇自己的行为，不构成本罪，这是刑法通说的观点。虽然从客观上而言，犯罪嫌疑人的此种行为，必然妨害司法机关的刑事追诉活动，但是此种行为不具有独立性，而是从属于犯罪嫌疑人先前的犯罪行为，故而对犯罪者本人不能以窝藏罪论处。也有人认为此种情况不构成犯罪是因为不具有期待可能性。另一方面，共犯人为自己逃避法律责任而窝藏、包庇其他共犯人，其实质如同犯罪人窝藏、包庇自己一般，不具有期待可能性，而不以本罪论处。综上分析可知，共犯人之间的窝藏、包庇行为也存在不构成犯罪的情形，所以在立法修改时只是单纯将近亲属排除该罪主体之外不能解决所有问题。
最后，对于上述论者提出的问题其实可以不用通过修改立法也同样能够得到解决，也即可以引入期待可能性理论，正如日本学者大塚仁所说“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。具体处理方式是假如意志选择自由度相较于完全自觉自愿主动实施犯罪行为的意志自由度要小，对其非难、谴责程度自然也要低。
三、窝藏、包庇罪主体限缩的适用路径
由上述论述可知，笔者认为可以运用期待可能性理论来解决窝藏、包庇罪现有立法的缺陷，而不必对窝藏、包庇罪的法条进行修改。但是鉴于目前我国并没有关于期待可能性的明确的规定，故而学界关于其在我国的适用提供了几条路径，笔者将对学界提供的路径进行分析从而选择其中合适的路径，因为只有先为期待可能性理论在我国刑法中找到容身之所才能更好的利用该理论解决实际问题。
(一)期待可能性理论在我国适用的理论支撑
一是主要围绕着刑法关于不可抗力而论及期待可能性理论的适用问题，例如我国学者举例说明期待可能性对罪过心理的影响。王某(女,30岁)带邻居家的李某(男,5岁)去河边散步,在嘻闹过程中,李某不听王某劝告和制止,跌入河中。由于王某不会游泳,无法营救,致李某溺死。如果依据刑法的有关理论,王某带小孩外出的行为产生保护小孩安全的义务,当小孩跌入水中时,王某应予救助。但是,本案的王某不会游泳,法律不能期待、更不能强迫不会游泳的人下水救人。正是这种期待不可能表明王某不下水救人不具有罪过心理,因而不对李某的死亡负刑事责任。当然，根据我国《刑法》第16条的规定，王某无能力下水救人的行为(不作为)属于不可抗力事件,也排除主观上的罪过,不负刑事责任。可见，尽管分析的角度不同，但殊途同归,结论一致。
二是认为对期待可能性的考虑完全纳入到《刑法》中的概括情节和酌定情节，作为衡量行为人主观恶性及人身危险性程度的重要因素。因为主观恶性实际上是对行为人主观心理状态的伦理评价与规范评价的结合，期待可能性揭示了行为人实施了法不期待的犯罪行为背后心理动机的形成过程，而这种动机的形成受到了行为当时特殊客观条件的限制，也即反映了客观条件对人的意志自由的限制程度，并因此可以反映行为人的主观恶性及人身危险性的大小。另外，如果将期待可能性纳入刑罚的概括情节和酌定情节，还可充实这些情节的具体内容，并将期待可能性限定在这些情节中，避免期待可能性的泛化。所以，在确立刑事责任的大小时，应当适度考量行为当时的客观情况、行为人的内心起因、是否具有《刑法》上的可宽宥性。如果行为虽然符合犯罪构成，但期待可能性明显减弱，可酌情减免其刑事责任。
三是认为可以将其作为超法规的违法阻却事由进行适用，期待可能性理论可以成为法定的刑事责任免减事由的理论依据，但应严格限定超法规的期待可能性事由的适用条件与范围，以维护刑法的安定性。此外，有必要采行区分违法阶层(包括违法阻却事由)和责任阶层(包括责任阻却事由)的犯罪构成体系，为期待可能性理论的引人奠定体系基础。在实践中，超法规的期待可能性的事由应主要限于牺牲他人生命保全自己生命的紧急避险、安乐死、执行上级的违法命令、本犯单纯妨害作证、近亲属妨害司法、单纯脱逃、妇女不堪忍受长期家庭暴力而杀夫、迫于生活困难而出卖子女以及妇女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件。
四是认为将期待可能性作为责任能力的构成要素来理解似乎更加符合我国刑法理论。在我国犯罪论体系中探讨期待可能性，理应结合我国平面式的犯罪构成四要件理论。期待可能性有无的判断，实际就是责任有无、大小的判断。期待可能性与客体、客观方面、主观方面的要件无关，实际上只与主体的责任能力有关。作为期待可能性有无判断依据的各种情况，可能会影响行为人的控制能力，即行为人的意志自由度影响其对实施犯罪行为的选择。
五是认为期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。期待可能性虽然是指向行为人的主观，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。
关于上述适用路径，笔者认为从刑法规定来看,不可抗力和意外事件是作为“不是出于故意或过失”的行为加以规定的,因而拟应理解为在具有行为的基础上没有故意与过失的情形。对于不可抗力来说,是无故意的行为,意外事件则是无过失的行为。那么,不可抗力的无故意能否理解为缺乏期待可能性呢?关键在于如何理解这里的不可抗拒的原因。如果这种不可抗拒的原因是指物理上的强制,就不需要采用缺乏期待可能性的解释,而可以直接采用缺乏行为的解释,因为在物理强制下的举动确实不应包括在行为的范畴内。只有当这种不可抗拒的原因是精神上的强制时,才可适用缺乏期待可能性的解释。因为期待可能性是以这种可能性存在为前提的,但在物理强制的情况下连这种可能性也不存在,谈何期待。只有在精神强制的情况下,存在这种可能性,才能提出期待的问题。综上，将期待可能性作为不可抗力进行理解不恰当。另外，将其作为超法规的违法阻却事由来理解也不合适，因为正如有学者所言有必要采行区分违法阶层(包括违法阻却事由)和责任阶层(包括责任阻却事由)的犯罪构成体系，为期待可能性理论的引人奠定体系基础，而我们国家的刑法体系关于是否引入阶层论的犯罪论体系还尚无结论，所以在前提都还没有解决的情况下也就没有期待可能性存在的空间了，故而，笔者认为在现阶段而言，此种路径也是行不通的。此外，直接在量刑时予以考虑有无期待可能性也不合适，因为一方面期待可能性作为规范责任论的核心要素，其主要是影响行为人的责任大小，而刑事责任能力作为行为人身躯的心理能力，它解决的是行为人智力成熟、健全与否，是否在其健全的意识支配下实施的问题。行为人缺乏刑事责任能力，实际上就阻碍了意志的自由程度，而部分或完全地丧失了期待行为人做出合法性选择的可能性。由此可见，刑事责任能力是作为判断期待可能有无、大小的一个重要生理要素而存在的。另一方面，如果在量刑时予以考虑期待可能性的有无，其前提是已经成立犯罪，只是在量刑时对该种行为不予处罚。但是对于完全不具有期待可能性则不应当作为犯罪处理，这样才能更加契合期待可能性理论的目的，更好的发挥其在刑法中的功能。最后，关于将期待可能性理论放置于我国犯罪主观方面进行考虑的观点而言，笔者认为期待可能性作为一种从国外引进过来的理论，只有纳入到我国特有的责任要素去把握。才能与我国犯罪论体系相融合。由此可见，期待可能性理论在我国犯罪论体系下应当放置于犯罪主体中进行考虑。
(二)期待可能性理论对窝藏、包庇罪的适用
关于窝藏、包庇罪的主体应当区分对待的观点是值得肯定的，基于特定关系(亲属、共犯)之间的窝藏、包庇不可与其他主体等同对待，因为行为人在进行窝藏、包庇行为是基于特定关系的存在而不得已实施的，而且对此种完全不具有期待可能性的情形或者期待可能性降低的情形进行定罪处罚对于实现刑法目的毫无裨益，反而只会加重国法人情之间的冲突，而期待可能性理论的适用正是缓解此种冲突的润滑剂。至于如何在窝藏、包庇罪中适用期待可能性呢?笔者认为应当在犯罪主体中的刑事责任能力中加以判断，而且对于窝藏、包庇罪的豁免主体而言，不能仅限于近亲属的范围，因为其他主体也可能在不具有期待可能性的基础上对行为人进行窝藏、包庇，故而在认定行为是否构成窝藏、包庇罪时，法官要根据期待可能性理论依据案件事实查明行为人在行为当时是否存在行为的可选择性，虽然该人实施犯罪行为是由其自由意志决定，但站在对其行为非难、谴责的立场，该人在意志选择自由度上受到了一定的影响，比起自由意志度完全自觉自愿主动实施犯罪行为的意志自由度要小，故而对其非难、谴责程度自然要低。
结语
有学者说过：“从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情入于法，使法与伦理结合，易为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。而现有关于窝藏、包庇罪犯罪主体的处理方式有点强人所难，无法体现法律中的人文关怀，而期待可能性理论体现了对人性、人情、人伦的基本尊重和关怀，如果将之纳入立法、司法的视野，必将有利于拉近法与老百姓的距离，培养和增强普通公众对法的认同感与忠诚度，因为法律不再是冷冰冰的吓人面孔，法律也有温情脉脉的一面，也充满着人性的光辉，也有人情的亮点。