【案件概况】
乙市人民检察院认定:2015年4月至2016年11月，被告人钱某某、孙某某、李某某、周某以代为运营淘宝店铺的名义，以骗取客户资金为目的，先后设立了A公司、B公司、C公司主要从事“淘宝代运营服务”，下设销售、售后、广告等部门。赵某某担任B公司的法定代表人，并在广告部负责A公司、B公司、C公司的广告推广工作。即广告部通过微信公众号等网络平台对公司进行广告宣传，将销售人员的微信号留在微信公众号中，吸引被害人添加销售人员的微信号。随后，销售人员谎称无须被害人实际经营仅需支付价格从数千元至数万元不等的套餐服务费即可获得高交易量、高等级信誉的淘宝店铺，并向被害人承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费用，从而骗取被害人签订服务合同并交纳服务费用
至案发日，被告人钱某某、孙某某、李某某、周某、赵某某等人利用上述模式先后骗取被害人支付服务费用3700余万元，被告人周某参与骗取3527余万元，被告人吴某参与骗取2445余万元。
赵某某于2016年11月8日被公安机关抓获辩护人于同年12月介入为其担任辩护人后，先后向公安机关、检察机关递交了多份辩护意见、取保候审申请书、羁押必要性审查申请书，家属提交了多份申请、报告，提出其系从犯，均未被采纳。公诉机关基本沿用公安机关在起诉意见书中对于赵某某地位的指控思路，将其排在第五位起诉至法院。按照其被指控的涉案数额，应处十年以上有期徒刑。
审判阶段，辩护人坚持认为，赵某某主观上对B公司可能存在的诈骗行为并不明知，无非法占有的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，不构成诈骗罪。退一步讲，即便赵某某构成犯罪，《起诉书》指控亦存在错误，其只是名义上的法定代表人，实为该公司广告部的普通员工，且未负责C公司广告部推广工作，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，又系初犯，参考此前甲省丙市中级人民法院类似判例对广告部员工免予刑事处罚的判决，同类罪名相关量刑以及本案对另一广告部员工的处理，宜对赵某某减轻或免予处罚。
一审判决认为，被告人赵某某虽挂名B公司的法定代表人，但实际从事广告推广工作，属于一般工作人员，起帮助作用，系从犯依法减轻处罚，对辩护人意见予以采纳，将赵某某的排位调至第七位(最后一位)，以合同诈骗罪判处有期徒刑三年。
【审判阶段辩护意见】
一、赵某某对于A、B、C公司可能存在的诈骗行为主观上并不明知
公诉意见认为，赵某某明知钱某某等人诈骗，仍为公司的设立提供帮助的事实，证据不足，与客观事实不符，理由如下:
(一)赵某某只是B公司名义上的法定代表人，并不实际参与公司的管理、决策
1.赵某某既无实际出资，亦不参与管理，更无分红。根据本案被告人供述及证人证言，存在大量类似“赵某某是公司法人，但只是挂了个名而已，赵某某在公司里只是一个普通员工，实际职位是客服”等类似供述及陈述，结合赵某某的当庭供述，可充分证明，赵某某只是名义法人，无实际出资，始终未参与管理，更无分红。
2.赵某某从未行使过法定代表人职责。赵某某仅是基于兄弟情分，应表弟孙某某请求，挂名B公司法定代表人。赵某某的供述与钱某某、孙某某、郑某某等人笔录内容可相互印证，B公司对外收费的6个对公或私人账户均由钱某某控制，股东会决议、股权转让协议、工商注册登记、公司章程修正案房屋租赁合同承诺书以及服务合同等所有签有赵某某名字的文书均由他人代签赵某某对内未参与过公司管理或重大事项决策，对外从未以公司法定代表人名义签署过任何文件或参与任何活动。
(二)赵某某实为A、B公司广告部的普通员工其并不清楚整个公司的运营模式
1.赵某某的主要工作是广告推送，与其他部门隔离，工作场地相对封闭。无论在A公司还是B公司，赵某某均仅是公司广告部普通员工，负责在已编辑好的文案上加入销售人员的微信号，并进行推送，工作内容仅此而已。且A公司以及B公司前期的广告部的办公场地与其他部门是隔离的，客观上无法了解其他部门的工作内容。
2.A、B、C公司形式完备、合法，赵某某难以察觉公司可能从事诈骗行为。A、B、C公司有正规的营业场所，有合法、有效的营业执照、税务登记证等证照，公司规模也达到80余人，内部相互独立，分工明确。公司内有供客户参观的产品展示区域。作为广告部普通员工，从外部形式上足以相信公司经营的合法性。
3.公司的管理模式及赵某某的工作状态使其无法认识到公司可能存在诈骗行为。自赵某某入职以来，公司从未组织过全体会议，部门之间独立性极强，赵某某根本无法了解其他部门的工作内容。仅有的广告部部门会议也只是针对公众号真伪识别问题展开，从未涉及对外宣传文案的撰写。赵某某平时的工作状态，几乎不与其他同事交流，从王某某等人的供述“他虽然是法人，但公司的事都是由钱某某在管理的，赵某某是广告部的，平时没有话语权，也不跟我们沟通的”，可得以证实。
(三)笔录客观性存疑，在案证据无法证实赵某某对于A、B公司可能存在的诈骗行为系明知
第一次、第二次笔录中关于赵某某知晓是诈骗的供述，合法性、客观性均存在重大问题。比如，赵某某在回答公安机关关于“公司有无诈骗过客户的钱”时说“有的”，此后，民警要求赵某某说诈骗详细情况赵某某回答“具体事情我说不出来，因为广告部接触不到的”;赵某某在回答“公司利用哪些优惠条件或者套餐来让客户花钱”时，答“这个我具体说不出来，只能是销售部知道”;在回答“你们公司的合同有无规定期限”时，答“我不知道”;在回答“你们公司的活动推广能提升客户的销量吗”时，答“我也不知道，我这块涉及不到的”
可见，笔录中，赵某某知道公司在诈骗，却不知道具体内容，这显然不符合认知的常情常理。此类供述明显是在公安机关的诱导下做出，请法庭查看同步录音录像以核实，上述笔录内容不应作为认定赵某某主观认定的依据。除此以外，本案无其他证据可证明赵某某主观明知。
鉴上，赵某某既无实际出资，亦不参与公司的经营、决策，仅为广告部的普通员工，在无证据可证实其主观明知，仍提供帮助的情况下，不应做有罪推定，公诉意见与客观事实不符，赵某某对公司可能存在的诈骗行为主观上并不明知。
二、赵某某并无虚构事实、隐瞒真相的行为，也无非法占有的故意
(一)赵某某在广告制作及推送过程中，没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为
1.微信内容虽略有夸大，但不属实施虚构事实、隐瞒真相行为。微信宣传属于广告行为的一种，只要不属于明令禁止范畴，适当夸大属正常的宣传手段，是被允许的。即使略有不当，也只是违反《广告法》的相关规定，与虚构事实、隐瞒真相无关。
2.赵某某只负责微信号添加及公众号推送，不参与微信内容撰写。作为公司广告部普通员工，赵某某只负责在文案上加入销售人员的个人微信二维码，后寻找合适的公众号进行推送，对外宣传的文案内容由部门负责人周某提供，赵某某只机械化的负责粘贴和推送。推送之后，赵某某的工作即告完成。
(二)赵某某在B公司领取固定工资，其并无非法占有客户押金或服务费的故意
根据赵某某本人陈述及钱某某、孙某某等人的供述，赵某某在B公司就是广告部的一名普通员工，每个月只有500元左右的固定工资，除此之外没有其他额外的待遇或者好处。而该工资是赵某某在广告部做相关工作的正常报酬。在赵某某只有固定工资，没有提成等其他收入的情况下，是不可能有非法占有客户财物的故意。鉴上，赵某某在微信公众号发布信息属正常的广告宣传行为，因其无法了解销售及售后工作内容，从而对非本人编辑的微信内容无辨别能力，故赵某某不存在虚构或隐瞒行为。同时赵某某每个月的固定收入是其正常劳动应得，其不具有非法占有他人财物的故意。
综上，辩护人认为赵某某在对B公司可能具有诈骗行为不明知，且自身并无虚构事实或隐瞒真相，更无非法占有他人财物的情况下，其行为不构成诈骗罪。
三、退一步讲，即便赵某某的行为涉嫌犯罪，也应以从犯认定，予以减轻处罚
(一)赵某某仅为A、B公司广告部普通工作人员在共同犯罪中起次要作用，属于从犯
根据冯某某的笔录“C公司没有广告部。广告的时候就是陈某某将业务员的微信发上去，然后再让陈某某去打广告”可以证实赵某某与C公司并无关联，并未替C公司推广，《起诉书》指控赵某某负责C公司的广告系指控错误。
赵某某主要工作是将同类公司的广告文案复制后，加入A、B公司销售人员的个人微信二维码，后寻找合适的公众号进行推送。其工作对于吸引客户并非起关键作用，而且之后客户是否选择公司套餐，选择何种套餐，以及公司是否能按照合同提供服务，均与赵某某没有关系。故赵某某在整个公司的运作模式当中所起作用，与同案的股东以及销售人员相比，均要小。赵某某虽然名义上是公司法定代表人，但是上至管理层的股东，下至销售组长或一般工作人员均知道赵某某是挂名的，其在公司属于最底层员工，地位较低。故如果赵某某的行为构成犯罪，其亦是起辅助作用，应属于从犯。
(二)参考相似判例对于广告部普通员工的量刑，可对赵某某判处缓刑或免刑事处罚
甲省丙市丁区人民法院(2016)甲1102刑初80号判例中，褚某作为D公司广告部员工，与赵某某在B公司的工作性质一样，在整个犯罪中所起的作用类似。褚某被判处拘役三个月，缓刑六个月。此后，该案经上诉由丙市中级人民法院作出(2017)甲11刑终20号判决，改判合同诈骗罪，并对褚某予刑事处罚。上述判决中，广告部的褚某被判处的刑罚要轻于D公司的股东以及一般的销售人员。
(三)对赵某某的处理应参照陈某某的处理，以同案同处原则，对赵某某予刑事处罚
根据被告人供述及证人证言，B公司下设广告部销售部和售后部，其中广告部由周某负责，另有两名员工即赵某某与冯某某。赵某某除了拥有法定代表人的名义外，其所做的工作、所领的工资、在A、B二公司中的地位与冯某某并无二致。根据冯某某笔录，冯某某负责C公司的广告。可见，赵某某应承担的责任应与冯某某一样，甚至更小。本案中，公安机关并未对冯某某进行刑事处理，故辩护人认为，不应对赵某某区别对待，同案同处，免于处罚为当。这也符合2017年甲省三部门关于印发《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》第三条第三点“对于从事会计、客服、美工、技术等只领取固定工资的行政人员，可以认定为情节显著轻微，不认为是犯罪”之规定。
四、赵某某家庭情况较为特殊，恳请法庭对其从宽处理
赵某某为烈士子女，父亲因保卫国家森林资源牺牲，赵某某从小与母亲相依为命。在本案案发前，赵某某即将步入婚姻殿堂，开启新的人生篇章，却突然因本案陷入囹圄，其在高墙内日夜思念老母亲和未婚妻，度日如年。赵某某自2016年11月9日被刑事拘留以来，已经被羁押了近两年。而其母和未婚妻亦因家中失去中流砥柱，加之担心赵某某境况而昼夜惴惴不安，其母亲身体每况愈下。辩护人认为，对赵某某从宽处理，让其回家完成未完成的婚礼，既能更好地贯彻宽严相济的刑事政策，彰显司法机关悲悯情怀，有助于案件得到妥善处理亦能取得较好的社会效果，有利于社会稳定。
【心得体会】
一、刑法重实质，法定代表人也可以认定为从犯
本案犯罪是以单位名义，由单位整体实施，而法定代表人是单位的代表，一般而言，是起到主要作用。因此，从侦查阶段到审查起诉阶段，办案单位都认为赵某某作为单位的法定代表人，作用突出，系主犯，一直没有采纳其系从犯的辩护意见。辩护人认为，刑法是重实质的，即便是法定代表人，也不能仅从身份上判断其起主要作用。而是要从其具体从事的工作，在共同犯罪中的实际地位，来判断其是主犯还是从犯一般而言，需要从以下几个方面来考察
一是是否股东。如果是股东，则是实质老板;如果是大股东，则一般认定为主犯如果是小股东，且未实际参与经营，也可以从从犯角度辩护。如果不是股东，则不能直接认定为是老板，具备认定为从犯的前提条件。
二是是否具体从事管理性工作。虽然不是股东，但如果从事全面的经营管理，在共同犯罪中起到重要作用，也可以被认定为主犯。但如果没有参与全面的经营管理，只是从事部分劳务工作，则显然是起到帮助和次要的作用，属从犯。
三是探究担任法定代表人的原因。如果是其本人积极要求担任，希望积极发挥作用，可属主犯。但如果是应主犯要求，仅仅是挂名，无任何实权，也不要求其有实权，则属帮助犯。
四是了解其真正从事的工作是什么。如果从事的工作与一般员工无异，则实质上是起到次要和帮助作用，应当与一般员工一样，认定为从犯。
二、辩护意见未被采纳，如何继续全面辩护
本案在侦查及审查起诉阶段，辩护人多次向办案机关提交包括辩护意见、取保候审申请书、羁押必要性审查申请书在内的多份法律文书，并与承办人员当面沟通多次。同时，家属也向承办警官、检察官寄送了题为《关于请求对赵某某公正处理的报告》，多途径向承办人强调赵某某实际只是挂名法人，实为普通员工的事实，但均未被采纳。在此情况下，辩护人仍坚定信心，决不放弃，在与当事人及其家属充分沟通后，坚持全面辩护原则。
辩护人认为，全面辩护应做到以下五个方面:
第一，全程辩护。辩护人要进行全程辩护，即便在某个环节受阻，也绝不选择阶段辩护，不能错过任何一个辩护机会。
第二，品格辩护。辩护人可以向侦查机关提供当事人品格较好的证据材料，对辩护工作有时候可以起到意想不到的正面效果。
第三，情感辩护。虽然打击犯罪是司法机关的主要职责之一，但每个办案人员也有内心的柔软之处。因此，辩护人可以对案件进行情感辩护，取得承办人的同情。本案，辩护人在每个阶段均向办案机关提交赵某某系烈士遗孤以及其在案发前正在筹备婚礼，即将迎娶新娘的材料。
第四，口头辩护。口头辩护应当把握节奏感、新鲜感、成就感。节奏感是指与承办人沟通要有恰当的时间间隔，新鲜感是每次与承办人沟通的内容要有所不同，成就感是指要让承办人感受到辩护人提的意见是站在承办人的角度考虑的，承办人采纳辩护意见后有成就感。
第五，书面辩护。书面辩护要注意技巧，例如将取保候审的申请放在辩护意见里面，这样办案人员不用三日之内回复，不会因为案件正在侦查而导致被拒绝。另外，在侦查阶段如果既做无罪辩护，又做罪轻辩护时可以考虑将罪轻辩护的意见放在前面，无罪意见放在后面。因为一方面辩护人的主要信息来源于当事人，并不一定准确;另一方面也不容易引起侦查人员的反感。
三、辩护人如何充分通过发问还原事实
本案，辩护人在侦查、审查起诉阶段的辩护效果不理想的状况下，唯有充分把握住庭审，通过庭审还原事实、展示辩点才能有机会取得良好的辩护效果。因此，庭审的发问环节尤为重要。
首先，通过发问，否定不利证据。本案中，赵某某关于主观明知其行为性质，以及是否从事管理工作等多次做了不利供述，但在律师会见中，赵某某做出了笔录内容不真实性的辩解。例如，关于主观明知，辩护人设置了“你是否知道销售部的人在骗人”以及“你在第××次笔录中提到的‘你知道他们在骗人，实际是做不到的’是否真实，请向法庭说明当时制作笔录情况”的一系列问题，来否定存在的不利证据。同时，在对同案犯进行发问时，将事实予以再次确认让法庭明晰。
其次，通过发问，固定有利证据。本案中，多名告人及赵某某本人均供述赵某某只是出借身份证，并未实际参与管理，也未分红。但对于该事实，侦查和审查起诉阶段均未予以认定。故虽然案卷中有相关供述，但在法庭调查阶段，辩护人仍然有意设置了关于身份的问题，用以向法庭强调这一客观事实，引起法庭关注。
最后，法庭发问务必开门见山、直奔主题，以免被法庭打断，同时，要适可而止，问出模糊、展示辩点即可，当收则收。
四、辩护人如何做好庭后辩护
第一，庭后辩护意见撰写。本案，庭后辩护人结合庭审情况重新修改了辩护意见，并加入了所收集的判例内容，该部分判例对本案具有一定的参考价值。判例的搜集应遵守以下原则:首先，级别对应原则，即判例作出的法院级别大于或等于办案机关级别。其次，优先原则，判例作出的时间近的优先，离办案机关所在地近的优先，经济发达地区优先，办案人员相同的优先。判例的整理制表为宜，根据案件的不同提炼出重要情节进行逐一比对。
第二，庭后沟通。庭审结束后辩护律师一样不能懈息，应适时沟通。本案辩护人在完成庭后辩护意见之后，再次与承办法官当面沟通，多次电话沟通。辩护人认为，沟通应把握“七感”:(1)节奏感是指要把握沟通频率，次数过少辩护意见传达不到位，过于频繁则容易引起法官反感;(2)新鲜感是指每次沟通要有新的内容，否则单一、重复的内容易引起法官的不快;(3)责任感是要将案件审查的细节展示给法官，让其感觉到律师对案件的把握是专业的、负责任的;(4)全面感是指在沟通方式上可以多样化，当面沟通、电话沟通、书面沟通可根据案件具体情况来选择，详略得当、重点突出;(5)代入感是指在沟通时多站在法官的角度考虑，要用易于其接受的方式表达辩护意见;(6)成就感是指要让法官采纳律师意见后，自己能有成就感，达到良性互动的效果;(7)真诚感是指沟通要真诚，不卑不亢，不采用过激的方式或言语，不让其产生律师故意找茬的感觉。
原文载《辩护人认为——刑事辩护观点的挖掘、提炼与使用(第三辑)》，徐宗新、李永红等编著，2019年6月第一版，法律出版社出版，本文作者：李莉莎、陈浩;单位：靖霖(杭州)律师事务所律师;靖霖(贵阳)律师事务所副主任。P366-376。