27年邹主任律师团队，广东鑫霆律师事务所
在大陆法系刑法学中虽然依旧存在争论，但一般还是将期待可能性视为故意、过失、责任能力判断之外的独立判断要素。在我国刑法理论中，对此问题同样存在争论。但我们认为，即使在我国刑法理论体系下，期待可能性仍是独立的、积极的客观归责要素，责任能力、故意、过失的判断不能代替期待可能性的判断。
1.责任能力与期待可能性相互独立
刑法上判断行为人实际上的守法能力，是通过责任能力与罪过心理（故意、过失）来认定的。前者是考察行为人守法的生理能力，只有达到一定生理年龄具备健康的精神状态，才有避免违法行为的生理能力；后者是考察行为人守法的心理能力，只有具备认识行为客观危害的可能性，才有避免违法行为的心理能力。此二者的判断，都是事实判断，都有客观的、明确的生理学或心理学标准。但期待可能性判断的核心是一种价值判断，是独立于行为人实际上的守法能力之外的判断。亦即，即使行为人具有责任能力，能够认识行为的危害结果，但由于客观上的非常条件，规范上依然难以期待其不实施危害行为。因此，在期待不能的情况下，并非行为人完全没有避免危害行为的能力，只是行为人若遵循刑法的指引将由于客观情况的特殊性而面临巨大的危难，刑法从其宽容性的价值标准出发予以原宥而已。
2.故意、过失与期待可能性相互独立，后者是且仅仅是法规范在前二者存在的前提下对犯罪动因形成过程所作的规范性评价
我国刑法中的故意、过失一般被理解为犯罪故意和犯罪过失。有论者认为，我国刑法中的犯罪故意、犯罪过失本身已经包含了规范性价值评价。但我们认为，这里所谓的价值评价与期待可能性的价值评价并不相同。以故意为例，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”可见，这一规定只是强调行为人对危害结果的认识和犯罪的主观愿望，即使有所谓价值评价，那也仅仅是行为人对其行为具有危害社会这一负向价值的认识和评价，这仅仅是一种心理事实。而期待可能性所为之规范价值判断的内容则是犯罪故意、犯罪过失的形成过程是否存在值得国家法规范宽宥的因素。虽然期待可能性判断的结果较后可以成为评判行为人主观恶性的重要参考因素，但其自身与故意、过失毕竟分属不同的范畴。
期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性，则具有期待可能性，因而有非难可能性；如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。在德日“三阶层”犯罪论体系下，期待可能性一般被置于责任论来论述。在我国学界，主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见，但我们认为至少有一点可以肯定：期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件，期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。