27年邹主任律师团队，广东鑫霆律师事务所(www.xintinglaw.com)
一、合同或项下条款是否变更
在较为复杂的违约案件中，往往前置了当事人双方对于合同条款多次协商的过程，较终由于无法达成一致意见，合同才彻底不再履行。而这个协商的过程，就会产生多次不严谨的要约、反要约以及承诺行为，这些行为是否导致了合同或项下条款的变更，进而影响到违约责任的承担，往往会成为案件第一个争议焦点。
其中相对特殊的会出现以下这种情况，一方收到传真要约，没有以传真或其他方式回复，而是按照要约准备货物或支付款项的行为是否能够认定为已经进行承诺，这就涉及到承诺是否生效的判断问题。
根据《合同法》第26条第2款，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。不需要通知进行承诺的，往往发生在日常生活中，面对油卡，话费充值，余额宝这些要约邀请，客户只需通过充值这样的“非对话方式”发送要约，就可以凭借油卡加油，使用手机进行通话以及从余额宝中获取每日收益，中国石化、移动公司以及阿里巴巴不会另行承诺通知。但在法人之间的频繁协商的交易过程中，尤其是变更合同条款而非签订合同的情况下，一方以电子数据发送要约的，另一方的承诺行为应当进行通知。
参考案例：广东省佛山市中级人民法院审理的佛山市中联伟业纸品有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司财产保险合同纠纷案：
法院认为：而就承诺即出具批单而言，根据《合同法》第二十六条**款的规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”本案中，并无证据证明中联伟业公司与太平洋保险公司之间存在承诺不需要通知的交易习惯，且中联伟业公司作出要约即提出批改申请时亦无批单无需向其交付的意思表示，因此，涉诉批单应适用“到达要约人时生效”的规则，即到达中联伟业公司时生效。故太平洋保险公司对于中联伟业公司的地址批改申请所作承诺在涉诉保险事故发生前尚未生效，依法不产生变更合同内容的法律后果。
上述案例中，佛山市中级人民法院是以交易习惯角度论证承诺是否需要通知，而对于另外一种按照要约要求做出的承诺，笔者认为，只有承诺方只需履行及时、单一的合同义务就能将原合同履行完毕的，比如按照要约中的协商价及时支付所有款项，才能结合实际情况被认定为按照要约要求进行了承诺。
这里同样举一个反例。
四川省自贡市中级人民法院审理的贵州开磷剑江化肥有限责任公司与被上诉人自贡大业高压容器有限责任公司定作合同纠纷案；
法院认为：上诉人认为已按《债权和解协议书》履行了付款义务，该协议书已经成立。本院认为，依照双方签订的《加工定作合同》约定，上述款项属上诉人应当支付被上诉人的款项，上诉人支付被上诉人定作款10万元的行为不能证明是履行该债权和解协议书的行为，上诉人也没有证据证明其正在履行《债权和解协议书》所确认的内容；至于上诉人支付的剩余定作款62.00149万元属在本案一审判决后支付，由于此时要约已经失效，该支付行为不能视为履行《债权和解协议书》所确认的内容。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。
该案中，上诉人虽然在收到和解协议书要约后进行付款，但**次10万的付款仍处于原合同约定的付款义务内，与协议书中的和解金额无法形成对应关系，而剩余的62万余元的支付时间又比较晚，故不能认定为按照要约要求进行了承诺，以至于《债权和解协议书》并未生效。
二、是否存在违约
本文讨论的就是违约情况下的实际损失主张问题，因此存在违约情形是已经确定的前提，但是作为一个高频争议焦点，却较少有人进一步就恶意违约发表代理或答辩意见。
本文所述“恶意违约”并不是在讨论违约程度，而是对应着惩罚性赔偿的恶意违约。恶意违约不属于我国法定的违约责任，在大家普遍接触的合同案件中，只有商品房买卖合同司法解释是首次对于恶意违约进行定义的，并以此产生了一倍购房款的惩罚性赔偿。我国初期的立法上对于违约也是以严格责任制为原则，以《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的过错责任制作为补充。因此，根据我国现行法律规定，在不存在双方违约的情况下，违约方的恶意与善意不能成为确定赔偿责任范围的根据。
但是，律师针对恶意违约进行阐述，对于影响审判者的自由心证以及损失赔偿范围的认定，仍然是大有可为的。在一些守约方所受损失赔偿金额看似巨大的案件中，审判者往往会对损失的合理性进行考量，但如果能认定违约方明显存在恶意，且因违约获取更多收益的，就大大减轻了守约方对于损失合理性的辩论压力。