27年邹主任律师团队，广东鑫霆律师事务所
苏**诉张**、符**借款纠纷案
1、关于保证合同是否成立问题。《担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是一种有名合同，通常是由保证人与债权人通过协商订立保证合同而成立。然而，由于保证合同又不同于一般的民事合同，其对于主合同的从属性以及保证人与主债务人的关联性，决定了保证合同在成立方面具有某些特殊性，因此，如果当事人未单独签订专门的书面保证合同，根据审判实践，下列二种情况也视为保证合同成立：(1)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。(2)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章;或者主合同虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，视为保证合同成立。上述是保证人单独出具保证书的两种情况，不能因保证合同缺乏一方的意思表示而认定无效，而应视为保证人为订立保证合同而向债权人发出的要约，保证合同的成立需债权人承诺的意思表示。这可以从保证合同的性质分析。保证合同属单务合同，就合同本身而言，仅有保证人一方负有责任，而合同另一方(即债权人)并不承担义务。保证合同一旦成立，只能给债权人带来保证自己债权实现的实际利益。因此，如果债权人以口头或书面形式明确表示同意，保证合同当然成立;而债权人未明确表示同意与否可以认为是以默示形式作出同意表示，从而保证合同得以成立。本案中，符其英在张**的借条上签字、盖指模，故应当认定符**与苏**、张**之间的保证关系是成立的。
2、关于保证方式问题。对保证责任的认定还应认定其保证的方式，因为它表明了主债务人与保证人之间的关系，从而可以认定债权人主张权利的方式是否正确，否则，保证人可以拒绝承担保证责任。保证责任分为一般保证和连带保证。根据《担保法》的规定，在一般保证下，只有当债务人不能履行债务，并且在强制执行其财产后，仍不能清偿债务情况下，方可要求保证人履行保证责任;在连带保证下，只要债务人到期不履行债务，债权人可以要求债务人或保证人任何一人首先履行。保证责任的方式，一般由当事人在保证合同中约定。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，视为连带责任保证承担保证责任。”本案中双方未约定保证方式，根据《担保法》的上述规定，应按照连带保证承担保证责任，只要债务到期未履行，无论债务人张**是主观上不愿履行，还是客观上履行不能，债权人苏**都可以要求保证人符**承担保证责任。
3、关于保证期间问题。任何权利的行使都有其存续期间。保证合同中规定的保证期间，就是债权人行使请求权的有效期间。由于保证责任实际上是保证人为其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以防止保证人无期限的承担保证责任。保证期间是由当事人自己约定的。当事人未约定或约定不明的，依照法律规定。在保证期间届满时，债权人不及时行使权利，则其要求保证人承担保证责任的实际权利归于消灭，保证人免除保证责任。据此，可以看出保证期间具有两方面的效力：一方面，对于债权人来说，其在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人就得承担保证责任;另一方面，对于保证人来说，超过了保证期间，债权人向其要求承担保证责任的，保证人有权不承担责任。本案中，由于一审法院和二审法院对于保证期间的认定不同，导致了不同的处理结果，可见，保证期间对于保证责任的承担至关重要。案中，借条上注明“担保至还清以上欠款止”。如果承认这种约定的效力，即，只要主合同本息有部分款项未还清，保证人就应当永远承担保证责任，这显然与保证期间设立的本意有悖，且必然造成当事人以事先约定排除法律规定的诉讼时效的结果;如果认为其根本未约定保证期间，从而适用六个月的规定，又体现不了债权人采取此较大限度的可能来保证自己债权的本意，对债权人不公平。因此，根据较高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释=第三十二条第(二)款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此符其英为张某提供担保的保证期间为二年，在保证期间内苏某珠未要求保证人符其英承担保证责任，其诉讼请求超过保证的除斥时间，可免除保证人符其英保证责任。因此，二审改判符其英不承担保证责任是正确的。