案例导读
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2007年10月19日，贵州吉源房地产开发有限公司(以下简称乙方)与贵阳市市政房地产开发公司(以下简称甲方)分别签订三份协议，即《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》。上述协议中双方约定：一、甲方向乙方不计利息借款人民币肆佰万元整;二、肆佰万元借款作为后期乙方购买甲方商业门面的认购金，如属甲方原因，甲方不能根据本认购书同乙方签订房屋买卖合同的，甲方需双倍返还所收认购金;三、借款期限为两年，康桥水乡项目建成后，该借款乙方以甲方出具的收款凭证直接充抵购房款;四、甲方原因致使乙方无法购买该商业门面，甲方应承担违约责任，应双倍返还房屋认购金。2009年10月《借款协议》约定的还款期限已届至，而甲方康桥水乡项目还不具备销售条件，且也无力归还借款，因此双方签署《购房合同》：一、约定将甲方向乙方借贷的肆佰万元直接冲抵为作为乙方的购房定金;二、在房屋具备办理预售登记之日起十日内，双方签订正式的《商品房买卖合同》，并办理预售登记手续;三、因甲方原因，不能同乙方签订正式《商品房买卖合同》并办理预售房屋登记，乙方有权解除合同，并要求甲方双倍返还购房定金。
乙方获悉康桥水乡项目预售许可证已办理完毕，而甲方以规划变更为由明确表示不会按照合同履行其交房义务，故乙方向贵阳中院起诉，请求甲方履行《购房合同》的各项义务，以及判令甲方除双倍返还乙方购房定金(共计800万元)外，同时赔偿乙方经济损失2250万元。一审法院判决：一、解除双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》，以及《购房合同》;二、甲方返还购房定金400万元及赔偿乙方经济损失800万元，共计1200万元。二审法院支持了乙方返还购房定金400万元和2250万经济损失赔偿的诉求，但并没有支持返还双倍定金的诉求。甲方向最高院申请再审，最高院裁定驳回甲方的再审申请。
裁判要旨
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首先，双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。2009年10月26日签订的《购房合同》是在归纳及总结前面三份协议的基础上产生的，该合同是双方最终达成的合意。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定，《购房合同》具备预约合同的性质。
其次，《购房合同》虽然是商品房预约合同，但预约合同也是基于双方当事人真实意思表示而订立的合同，对双方当事人具有约束性，双方当事人应当履行预约合同中所约定的义务。甲方无法履行与乙方就“康桥水乡”项目签订正式的《商品房买卖合同》的义务，违反了双方签订的《购房合同》第五条约定在房屋具备办理预售登记之日起十日内同吉源房开签订正式的《商品房买卖合同》的义务，构成违约，导致《购房合同》解除。甲方认为无法签订商品房买卖合同，导致《购房合同》解除的根本原因是规划的原因，属于政府行为，适用于《合同法》第94条的法定解除情形，不可抗拒性和不可预见性情形下的合法解除，根据《城乡规划法》第40条的规定，申请办理建设工程规划许可证系建设单位即市政房开的义务，市政房开无法证明在签订《购房合同》前已履行申办规划许可证的义务，因此仍应承担违约责任。
最后，关于甲方应否双倍返还定金及赔偿损失的问题。甲方违反《购房合同》的约定，构成违约。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，乙方请求甲方承担《购房合同》约定的违约责任，法院予以支持。对于乙方请求双倍返还定金及赔偿损失，法院判令甲方除返还购房定金外还需弥补乙方的经济损失，并没支持双倍返还定金的诉求。
小结
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1、房产开发商与购房者之间签订的购房协议，该协议属于本约合同还是预约合同应当根据不同的法律要件进行认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容;二是出卖人已经按照约定收受购房款。只要合同条款齐备、明确，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。
依照最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定，如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
2、定金罚则和损害赔偿可以合并适用，但限于实际损失的范围。根据最高院《担保法司法解释》第120条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”的规定，如果预约合同中约定了定金条款，则在构成违约情形下可以适用定金罚则。同时最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条又规定了“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”。因此从两个角度解读：在预约合同中约定定金条款的，一方面，如果违约造成非违约方的损失小于定金的数额的，可以适用定金条款，适用定金罚则已经完全弥补非违约方的经济损失，则不应再重复计算损害赔偿数额;另一方面，如确实造成受害方较大损失而定金不能完全弥补的，可以同时适用定金罚则和赔偿责任条款但限于实际发生的全部损失，这样符合违约责任承担中的损益相抵等原则。
在商品房预约合同中，定金罚则在何种情况下可以不适用呢?根据最高院《担保法司法解释》第122条“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”的规定，同时又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，因此不可抗力将会排除预约合同履行不能的违法性。